目录|《上海法学研究》2022年第1卷

为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用,2019年起上海市法学会与中国知网战略合作在线出版《上海法学研究》集刊,每年公开出版24卷千万字规模的大型法学法律原创学术文库,中国知网全文收录,可在线查询、下载电子版。《上海法学研究》集刊集中呈现法学法律界年度有品质、有特色的内容生产。截至目前,《上海法学研究》集刊2019、2020、2021年全部72卷和2022年1-8卷2700余篇文章全面完成编辑任务,2370篇文章已在中国知网全文上线万次。

从“剧场化”到“指尖化”:数字化转型下全流程网上办案闭环模式的构建与管理范式的跃迁

内容摘要:众包外卖骑手的数量随着互联网经济的发展快速上升,但其与配送平台和第三方外包服务公司之间的法律关系却难以明确,这导致实务当中涉及到这三者的类似案件因不同的案情和案由致使处理结果千差万别,也使众包骑手的权益难以得到保障。通过归纳分析各地法院在实务当中的处理办法和对法律关系的不同认定,以明确目前众包骑手和配送平台之间的法律关系,从而为该类案件的处理提供参考,也为改善众包骑手目前法律权益难以得到保障的现状提出相应的建议。

关键词:外卖骑手权益保障  配送平台监管  众包法律关系  雇佣关系  居间关系  承揽关系

内容摘要:人工智能的快速发展对现有的人类社会规范体系和生活方式带来了冲击和改变,尤其是人工智能侵权致人损害、引发劳动力市场结构调整以及侵犯个人信息及隐私等社会现象引发了人们对人工智能在人类社会中的民事法律主体资格的思考。研究人工智能应当依据人工制造工艺、多学科领域交叉适用和类人思维等三个维度区分为弱、强、超三个场域进行研究,并依据心理学要素、生理学要素、社会学要素程度的不同分别采取“代理人”主体资格、“电子法人”主体资格及否定其主体资格三种价值选择,真正实现人工智能让人类生活更美好的现实价值目标。

关键词:人工智能  民事法律主体资格  独立意识  社会价值  法律责任  电子法人

内容摘要:网络时代,未成年人网络个人隐私泄露会对未成年人产生不可预估的伤害。国内外针对个人信息的相关法案在不断调整,但涉及未成年人网络隐私问题仍需要特别关注。在智能传播中,媒介在针对未成年人网络保护的问题上需要加强媒介伦理伤害最小化原则,防范隐私泄露对未成年人的侵害、强化未成年利益最大化原则,最大限度地保护未成年人个人信息安全、规范层级管理,重视媒介传播未成年人网络信息的隐私要求、明确未成年人网络个人信息保护的责任主体,提高未成年人网络个人信息保护意识和能力。

关键词:未成年人网络保护  伤害最小化  儿童利益最大化原则  个人信息安全  防范隐私泄露  网络监管

内容摘要:探究个人数据泄露损害赔偿,对保障个人数据主体的利益,推动数据安全和数据自由流动具有重要意义。我国个人数据保护政策制定历经1.0、2.0、3.0时代,然未对个人数据损害赔偿计算具体化。通过实证解析个人数据泄露案件,发现个人数据泄露损害赔偿案件中数据泄露的类型广、举证和损失额认定难,隐私政策合同属性立法与实务矛盾,侵权精神损害赔偿争议大。从域外来看,美国对隐私“损害”标准未统一,有“实际损害说”“风险焦虑说”,但是其司法实践中承认个人数据泄露的违约责任与不当得利请求。德国、法国、日本均承认非财产损失。就中国而言,个人数据损害应从数据处理者与数据主体双重模式进行考量,规定数据泄露赔偿最低额度,构建数据损害赔偿基金制度,以完善个人数据保护制度。

关键词:个人数据泄露  损害  数据安全  不当得利  双重模式  损害赔偿基金

内容摘要:数字时代下,企业数据因蕴藏着海量的个人信息而具有巨大的商业价值,被誉为21世纪的石油。然而当前有关企业数据的支配、利用因与个人信息纠缠而显得异常混乱,究其原因是企业数据这一无形物本身的权利归属无论在理论界还是实务界都尚无定论。嵌套于企业数据的个人信息作为人格权的权利客体,具有人身专属性,但通过梳理人格权的理论基础,可以发现人格权同时具有人身属性‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍和财产属性。因此企业数据在此基础上合法收集个人信息的生成过程即可与现行法的相关概念衔接,从而明确企业数据的权属问题,为后续数据利用提供合法性与正当性基础。

关键词:人格权  个人信息  企业数据  权利归属  个人数据  概念衔接

内容摘要:人们在物质需求得到满足后,便会向上追求精神上的愉悦,良好的景观便是其一,从而基于人们的价值判断形成一种由景观权衍生出的实际利益,即景观利益。作为客体的景观的范围决定着景观利益的范围。而景观利益主体范围的判定则不仅包括直接利益关系人,也包括非直接利益关系人。美国暴风王山案中的协会律师肯尼迪用严密的逻辑论证了非直接利益关系人的相关性;日本创设了自我规制理论,即“市村宫冈逻辑”作为相关性论证的基础。与传统景观权理论不同的是,对问题行为的限制是否可行,取决于是否违反相对应的自我规制内容。

关键词:景观诉讼  景观利益保护  日本景观法  美国暴风王山案  自我规制  直接利益关系

作者:范延衣(上海互联网司法研究中心兼职研究员、世泽律师事务所律师助理)

内容摘要:随着计算机技术的日臻成熟、传感设备的普遍应用,海量数据集中在一起即可分析呈现出事物发展的普遍趋势,从而获得更多关于个人和社会的信息。鉴于数据的公共属性,其利益保护遇到多重阻碍。当下数据财产权益的配置方案多以洛克的劳动价值说作为基础理论,但仍需探究劳动价值说作为政治经济学的一般理论,其能否作为法学理论构建的合理性基础,而后才能对数据保护模式及数据控制者享有财产权益的边界进行界定。

关键词:用户数据  财产利益  劳动价值说  公共属性  数据保护  数据控制者

内容摘要:自主武器系统的发展将深刻改变战争的性质,也将影响对战争法的理解。一场关于自主武器系统的合法性和使用问题的国际辩论已经开始。在这场国际辩论中,世界各国需要保持理智,从国家安全需求和国际战略稳定两个角度来看待自主武器系统的发展和部署。一方面,考虑到各国国家安全需求,自主武器系统的潜在军事价值不容忽视。另一方面,为了维护国际战略稳定,各国可以协力倡导建立涵盖自主武器系统的开发、使用和贸易的国际规则。鉴于关于自主武器系统的国际辩论仍处于初期阶段,自主武器系统可能在有效的国际监管制度建立之前得到开发和部署。为了防止出现国际法律监管上的漏洞,负责任的各国可以通过制定涉及自主武器系统开发和使用问题的国内法规来影响全球标准。

关键词:自主武器系统  法律辩论  国际人道主义法  联合国特定常规武器公约  战争法  合法性

作者:黄俊杰(四川省成都市金牛区人民检察院综合业务部副主任、二级检察官)

内容摘要:快速发展的平台经济在为我国社会经济注入全新活力之时,也易因资本的无序扩张形成垄断格局,在损害私益的同时也造成了诸如市场竞争不足、市场运行失灵及广泛消费者福利受损等公共利益受损后果。为遏制垄断问题、规范平台经济有序发展,当前国家从立法和执法维度进行了一系列法治规制,较少从司法乃至公益诉讼维度思考。作为国家公共利益的代表,检察机关应在积极稳妥地探索公益诉讼“等外”领域背景下,考量和证成对垄断平台经济相关主体提起公益诉讼的分析,从完善立法规定、明确适用规定、规范证据适用规则、健全费用承担及激励机制和加强队伍建设等方面进行预设,以期完善和促进平台经济公平竞争与创新发展。

关键词:平台经济  反垄断  公益诉讼  举证责任  调查核实  惩罚性赔偿

内容摘要:我国的反垄断法律目前已经具有一定的技术化特征,但常常以蛮横霸道、正色厉声的角色出现,忽视了对个体细致入微的关怀。环境影响个体的成长,正如父严母慈的家庭环境总能培养出人格健全、品格优良的孩子,而法治生态环境反垄断规制父爱与母爱的相得益彰则有助于互平台经济的蓬勃发展,遵循“用硬性父爱态度规制强者,用柔和母爱态度规制弱者”的生存保护法则,从价值、原则和规则三元结构为基本范式,建立一条平台经济领域“父爱+母爱”的温和性反垄断规制路径。

关键词:平台经济  反垄断  规制路径  父爱主义  母爱主义  三元结构

内容摘要:电商平台“二选一”行为凭借双边市场的交叉网络效应、注意力资源的有限性和稀缺性以及经营者与电商平台间的被动性地位特性而日益膨胀,对该行为的违法性认定因行为自身的双重面向应采用合理原则的分析模式。合理原则下考辨电商平台“二选一”行为的违法性认定应从行为目的和行为后果进行考量。对于前者,需要理清实施主体是否意图通过该行为起到排除、限制其他竞争平台的竞争力和竞争潜力,实现垄断市场的目的;对于后者,需要从现行法律规则适用、竞争损害效果以及抗辩理由三个层次加以评析。具体规则的适用过程中,仍应从加强“电商平台运行要素在市场支配地位认定”和“平台各边用户之间的关联性影响要素在相关市场的界定”两个方面加以完善。

关键词:电商平台  二选一  反垄断法  合理原则  违法性认定  市场支配地位

内容摘要:互联网平台企业的垄断危害多表现为利用垄断地位实施差别待遇、实施排他协议或限制交易行为、滥用数据与算法控制排除限制竞争。从深层来看,其还可能导致数据垄断、资本无序扩张、抑制社会创新和加剧社会两极分化的负面效应。而当前对于互联网反垄断规制存在诸多困难,如传统反垄断规则与商业实践不契合、监管俘获以及舆论监督难以发挥作用等。比较法上,作为同时拥有科技与经济绝对引导地位的美国,其百年反垄断执法和司法实践为我国当下的互联网反垄断实践提供诸多有益的参考。我国当前对互联网企业的反垄断仍应坚持包容审慎的监管思路,同时加强规制互联网平台的数据垄断行为,加强外部监管与企业自我规制的联动,根据双边市场是否具有交易性来界定相应的相关市场,对传统的ssnip测试进行相应改进并在之后的反垄断法修订中引入“相对优势地位”,以期在促进互联网产业健康发展的同时维护社会的整体利益。

内容摘要:私人规制是指私人以私主体的身份行使公权力、承担包括监管职责在内的一系列行政法义务。互联网领域是私人规制运用最为广泛和典型的领域。实践中数量广大的直播平台在监管部门重点约谈的压力下已经制定了内容丰富、措施详实的规制措施,但其并未对“法律只规定了网络直播平台应履行义务,但未赋予其采取行动的权力”这一根本性问题作出解释。通过对具有代表性的20个直播平台的实证分析,发现许多直播平台有着门类齐全、层次鲜明的规范体系,在规制过程中行使“准立法权”和“准行政权”,继而深入研究私人规制措施的性质、权力来源、具体内涵,指出其存在侵蚀用户基本权利、加剧用户间的不平等、引发比例原则和正当程序的困局等问题,并且据此提出相应的解决方案。

关键词:平台治理  私人规制  网络直播平台  规制措施  权力来源  权利侵蚀

作者:刘欣睿(上海财经大学法学院本科生),蔡元臻(上海财经大学法学院讲师)

内容摘要:网络游戏直播迅速发展的洪流中隐藏着亟待解决的重大问题,即游戏直播的法律性质如何定位以及游戏传播者权益如何界定。目前新修订的著作权法存留巨大的规范解释空间,而将直播画面归入视听作品或完全否认其权利的二元理论是一种形而上学的片面价值取向。知识产权是立法者外部介入知识领域的公共政策,目的在于激励创造和满足公众知识需求,最终达到社会福利的最大化。直播画面与游戏画面密不可分且本身不可复制,无法达到游戏作品同等的独创性,为防止公地悲剧以及激励游戏市场的开发创造,以及避免一个客体承载多种主体权利的立法混乱,不应将其界定为狭义作品。从劳动论与价值论上看,直播方在传播过程中创造了一定经济和精神增值的劳动应受到保护,并且游戏产业链上不仅有开发者提供的原初价值,使用、传播同样贡献附加和衍生价值。综合多方利益,为实现交换正义及秩序正义,应设计主播和玩家对应表演者权、平台对应广播组织权的双轨邻接权保护制度,通过立法平息行业混战及零和博弈的乱象。

关键词:网络游戏  直播画面  知识产权  著作权保护  利益平衡  邻接权保护

作者:顾伟(上海市徐汇区人民检察院四级高级检察官),孙伟(上海市徐汇区人民检察院四级检察官),陈朝铭(上海市徐汇区人民检察院检察官助理)

内容摘要:数据作为数字经济时代最核心的生产要素,随着数据的需求与服务日益广泛,无论是政府数据、公共数据的应用,还是个人数据、组织数据的流通,数据要素价值的释放路径更加多元,但同时也存在数据被窃取、篡改、破坏、滥用等数据犯罪问题,会给国家安全、公共安全以及个人和组织合法利益带来损害。数据安全法的落地实施,为刑事层面规制数据犯罪问题提供了更多依据。通过采用比较法探讨了数据犯罪的内涵,对数据安全法益进行了识别论述,并基于数据犯罪类型化的现状,对数据犯罪的分类和主要犯罪手法进行了阐述。随后由数据犯罪与计算机犯罪、信息犯罪的差异,引出现行刑法对数据犯罪的规制及困境。最后基于数据安全法的前置法规范,探究刑法回应处罚数据犯罪的原则、边界及立法展望,从而精准把握数据犯罪的入刑,切实护航数字经济发展。

关键词:数字化时代  数据安全  数据犯罪  刑法回应  数据分类分级保护制度  公共利益

内容摘要:大数据时代下,国家主导下的单一制监管模式并不利于数据保护,由于数据犯罪具有法益牵涉复杂性、犯罪对象脆弱性、刑事归责指向模糊性的特征,仅仅依赖于刑事制裁为首的数据治理模式缺乏有效性,导致数据的刑事保护力度不足。为健全完善共建共治共享的数据治理制度,有必要打破主体视域下治理制度的封闭性限制,通过刑事合规制度的引入,形成企业与国家共治的犯罪治理模式,从而契合数据发展的时代需要。具体而言,企业有必要在内部建立数据合规计划,以现行法律体系为基础,明晰风险防范要点,进行高风险区域合规计划的制定,防范刑事风险。若企业现有合规体系未能有效防范法律风险时,通过企业内部的刑事责任分化与合规计划的纠偏,实现合规体系的革新;在国家层面,应当充分发挥检企共建的作用,落实试点工作以推动合规制度的深入发展。

关键词:数据安全  刑事风险  刑事合规  法益属性  单位刑事责任  检企共建

作者:明晔(西安工程大学人文社会科学学院硕士研究生),何万里(西安工程大学人文社会科学学院副教授)

内容摘要:刑法学界对于人工智能的刑责承担问题,分为应赋予其主体地位和不应赋予其主体地位两种观点。但是部分学者碍于人工智能的理论知识和法律知识之间的隔阂,难以从技术层面去分析人工智能的主体地位,通过从技术层面和法律的发展两个方向分析研究,讨论人工智能的刑责承担问题。

关键词:人工智能  刑事责任  刑法发展  主体地位  责任承担  刑法规制

作者:林国(浙江省温州市瓯海区人民检察院检委会委员、第七检察部主任,一级检察官),黄羡迪(浙江省温州市瓯海区人民检察院第七检察部干警)

内容摘要:随着数字化、信息化的高速发展以及刑事司法实务需求的改变,传统刑事送达制度正逐步向数字化转型。刑事数字化送达机制以数字化技术撬动刑事司法领域改革,以数字化思维、数字化认知提升司法效率、节约司法成本、便利司法进程、保障司法权力,为一体化单轨制办案模式下助推数字化协同办案提供了崭新的路径。然而,刑事数字化送达仍面临身份核验难、效力明确难、及时签收难等固有缺陷。因此,一体化语境下,刑事数字化送达仍应在适用范围、法律效力、救济途径和监督等机制建构中加强对固有缺陷的弥补和修正。

关键词:数字化  信息化  刑事数字化  送达机制  在线诉讼  一体化单轨制

内容摘要:智慧城市建设将信息技术运用到城市治理,为城市治理现代化提供动力,但也在智慧城市建设与公民权利间产生冲突,如个人信息保护与居民自治等问题,后疫情时代这些问题愈发突出。如何平衡智慧城市建设与公民权利保护的关系,成为学者争论的关键。以智慧城市建设的国家战略为视域,分析智慧城市法治建设的现实困境,可通过建立健全智慧城市法治保障体系、加强对政府的监督和企业监管力度、积极推进社区基层自治组织的制度建设作为推进智慧城市建设的法治路径。

关键词:后疫情时代  智慧城市  法治建设  基层自治组织  政府监督  企业监管

内容摘要:针对新冠疫情影响下,我国各地健康码数据系统平台对于公民个人数据采集、处理条块分割,各行其是,公民健康码信息服务渠道不畅的现状,提出健康码应用中存在信息孤岛的问题并对其分析。为确保公民个人健康码数据使用权利,明晰健康码数据归属方与共享管理方的权利范围、权利内容与法律责任,在平台协同立法、数据标准化制度以及数据共享开发规范方面进一步完善法律供给,使公民健康码数据信息服务权利割裂情形得以解决,也能为未来各地数字化改革提供立法范式与制度参考。

关键词:健康码  信息孤岛  协同立法  数据标准  数据开放  数据使用权

内容摘要:大数据算法技术于环境行政决策中的应用,是当下补足环境行政决策所需信息缺乏与决策者有限理性之短板所亟须。然而,基于科技决策技术本身之专业复杂、透明度不高以及难以解释的特性,加之以大数据算法开发设计者这一新型主体参与其中的考量,因此对问责的全面性与准确性提出了较高的要求。但是,基于目前我国环境行政决策问责机制的具体建构,问责主体能力应对技术专业性的不足、问责客体因决策参与者复杂度的提升而难以确定、问责原因对透明度欠缺的算法决策机理适用困难、问责程序欠缺全面具体的规范性指引以及问责处理结果之达成缺乏对大数据算法技术影响之考量的现实窘境,使得问责难以有序进行。对此,通过构建大数据算法决策特别工作组辅助式的问责主体结构、完善具体问责客体类型、明确决策者的算法解释义务、建立科学规范的问责程序、并对技术参与影响下的问责处理结果情形予以规范与细化,对大数据算法决策技术引入后的环境行政决策问责机制进行调适与完善,以为大数据算法技术参与下环境行政决策失当的有效问责提供支撑。

关键词:大数据算法技术  环境行政决策  环境问题  问责机制  社会治理  调适

4.交互性裁判方式生成逻辑之思考——以司法领域认知判断型系统的优化为切入点

内容摘要:类案推送系统和证据认定系统是智慧法院建设中的两大认知判断型系统,也是法官裁判思维两大核心要素之一,除此之外还包含法感等非形式逻辑型理性元素。故而法感的二元性阻碍两大系统成为法官思维内可靠的决策因素,但人工智能可发挥纠偏作用。发展初期的类案推送系统和证据认定系统由于对法感的忽视,会显现出诸多运行问题。在行为主义范式的理论支撑和技术边界渐近突破的趋势下,有必要提出将法感等价值模型嵌进司法人工智能,聚合成基于加权规则的协同推送和智能化的民事诉讼证据认定系统。法感与规范逻辑经高度聚合形成交互逻辑,从而滋养和培育新型裁判方式。

关键词:交互性裁判方式  民诉证据认定系统  法感  实质理性  人工智能

5.从“剧场化”到“指尖化”:数字化转型下全流程网上办案闭环模式的构建与管理范式的跃迁

作者:韩峰(上海市奉贤区人民法院副院长),王月青(上海市奉贤区人民法院审判监督庭(审管办、研究室)法官助理)

内容摘要:从符号意象上,我国司法历经了从“广场化”到“剧场化”再到“指尖化”的发展,该进程生动体现于办案模式的变迁中。实现全流程网上办案是数字化转型背景下智慧司法的必然要求,初步显现了其优势和成效,也反映出适应和磨合过程中的困境和问题。有必要通过研究全流程网上办案对推动司法能力迭代升级的作用机制,划分阶段及路径,利用ogsm模型做好方案分解,并设计量化可执行的标准。从管理的内容、管理的方式和风险防控三个角度实现审判执行系统、管理评估系统及风险防控系统的再造和融合,并引入“漏斗分析”进行系统化评估,完善案件审理和人员分类管理中相关配套改革,构建智慧司法闭环模式,以智慧司法的规则重塑护航数字化转型。

关键词:数字化转型  智慧司法  全流程网上办案  司法能力升级  闭环模式  漏斗分析

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